The Duty of Care in Medical Negligence Cases - A brief overview Bolam vs Bolitho

ΤΟΥ Δρ. ΣΩΤΗΡΗ Ν. ΣΑΜΨΩΝ
Managing Partner
S. SAMPSON & ASSOCIATES LLC - Attorneys at Law

---

The question whether a physician has acted negligently in administering a treatment to a patient is never easy to answer.

​A professional is required to exercise the ordinary skill of a competent practitioner in his field and a doctor will not be adjudged to have failed to come up with the required standard, if a responsible body of medical opinion, albeit a minority one, would find his actions acceptable.

Errors of judgment may or may not amount to negligence. There is no breach of duty unless the doctor has failed to meet the standard of care required by law in the content of the duty that exists to take all reasonable care.

Basic standard of care
The standard of care in its basic form is that care which a reasonable man would take under the circumstances; it is the court that will decide what a reasonable person would have done.

Skilled professions
Every person who enters into a learned profession undertakes to bring to the exercise of it a reasonable degree of care and skill. He does not undertake, if he is an attorney, that in all events you shall gain your case, nor does a surgeon undertake that he will perform a cure; nor does he undertake to use the highest possible degree of skill. There may be persons who have higher education and greater advantages than he has, but he undertakes to bring a fair, reasonable and competent degree of skill. Lanphier v. Phipos (1838) 8 C&P 475.

The Medical Profession
The Bolam Test
Where you get a situation which involves the use of some special skill or competence, then the test as to whether there has been negligence or not is not the test of the man on top of the Clapham Omnibus, because he has not got this special skill. The test is the standard of the ordinary skilled man exercising and professing to have that special skill … A man need not possess the highest expert skill; it is well established law  that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary competent man exercising that particular art. Bolam v. Friern Hospital Management Committee (1957) 1 WLR 582, 586.
 
General and approved practice
A physician owes a duty to the patient to use diligence, care, knowledge, skill and caution in administering the treatment. No contractual relation is necessary, nor is it necessary that the service be rendered for a reward. The law requires a fair and reasonable standard of care. R. v. Bateman (1925) 94 LJKB 791.

If the physician is following approved practice, he cannot be held to be negligent. A defendant charged with negligence can clear himself, if he shows that he has acted in accordance with general and approved practice. Whiteford v. Hunter (1950) WN 553.
A court CANNOT choose between two approved practices. If a responsible/respectable body of medical opinion, even if that opinion is a minority one, would have at the time of the alleged negligence have approved if the course taken by the physician, the he has cleared himself of the allegation of negligence. Maynard v. West Midlands Regional Health Authority (1984) 1 WLR 634; Pargeter v. Kensington and Chelsea and Westminster Health Authority (1979) 2 The Lancet 1030.

The true test for establishing negligence in diagnosis or treatment on the part of a doctor is whether he has been proved to be guilty of such a failure as no doctor of ordinary skill would be guilty of in acting with ordinary care. Hunter v. Hanley 1955 SLT 213, 217.

Hughes v. Waltham Forest Health Authority (1991) 2 Med LR 155, is of particular interest. The fact that two distinguished surgeons in a particular specialty were critical of the decision of two of their colleagues did not prove that the action of the latter were negligent, even if it had turned out to be a mistake. The proper test of negligence was said to be whether the surgeons in reaching their decision, had displayed such a lack of clinical judgment that no surgeon exercising proper care and skill would have reached the same decision.

HOWEVER, in Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1993) 4 Med LR 381, 393, it was stated that the court should reject medical opinion on the ground that the reasons of one group of doctors do not really stand up to analysis, if the court, fully conscious of its own lack of medical knowledge and clinical experience, was none the less clearly satisfied that the views of that group of doctors were unreasonable, i.e, views such as no reasonable body of doctors would have held. In other words, it was up to the court to decide which view of the two it should adopt.

After Bolitho, it is no longer enough for the defendant to call a number of doctors to say that what he had done or not was in accord with accepted clinical practice. It is necessary for the judge to consider that evidence and decide whether that clinical practice puts the patient unnecessarily at risk.

Balance of Probabilities
The question for consideration is whether on a balance of probabilities it has been established that a professional man has failed to exercise the care required of a man possessing and professing special skill in circumstances which require the exercise of such special skill. Ashcroft v. Mersey Regional Health Authority (1983) 2 All E.R. 245, 247.

Errors of judgment
One particular aspect of the standard of care is whether an error of judgment amounts to negligent.

A doctor is not to be held negligent simply because something has gone wrong. He is not liable for mischance and misadventure; or for an error of judgment. He is not liable for taking one choice out of two or favoring one school of thought rather than another. He is only liable when he falls below the standard of a reasonably competent practitioner in his field so much that his conduct may be deserving of censure or inexcusable. Hucks v. Cole (1993) 4 Med LR 393.

Duty to Disclose
The principle that in medical negligence actions the defendant has only to show that at the time of the alleged negligence there were a body of responsible medical opinion, albeit a minority one, that would have approved his actions, has been applied to the duty to disclose the risks of treatment. Gold v. Haringey Health Authority (1987) 3 WLR 649.

Medical Negligence in Cyprus
Cyprus courts have, generally speaking, followed the lead of British courts, giving emphasis in their decisions to the approach opted both by the Bolam court but also to the approach followed in Bolitho.

In Χρήστος Αγγελή ν. Ανδρέας Βορκάς (2007) 1 Α.Α.Δ. 761, however, the court, having utilized the approach of Bolitho, held that «από τη μαρτυρία που έχει δοθεί φαίνεται ότι ο εφεσίβλητος είχε διενεργήσει 1.500 επεμβάσεις με τη μέθοδο PRK στην Κύπρο και οι μόνοι που υπέβαλαν παράπονα ήταν ο εφεσείων, μια άλλη κοπέλα και η αδελφή ενός υπαλλήλου του. Με βάση το πιο πάνω ποσοστό επιτυχίας και τα υπόλοιπα στοιχεία της μαρτυρίας, που δεν αποφαίνονται ρητά ότι η υιοθέτηση της πιο πάνω μεθόδου από τον εφεσίβλητο ήταν λανθασμένη, το αναπόφευκτο συμπέρασμα που μπορεί να εξαχθεί είναι ότι ο εφεσείων απέτυχε να αποσείσει το βάρος απόδειξης ότι ο εφεσίβλητος προέβηκε σε λανθασμένη διάγνωση και ακολούθως υιοθέτησε λανθασμένη μέθοδο θεραπείας για τα προβλήματα της μυωπίας, του αστιγματισμού και του κερατόκωνου».

In Αθηνά Βαριάνου ν. Ανδρέα Βορκά (2010) 1 Α.Α.Δ. 1541, the court stated the following:

«Το συγκεκριμένο κριτήριο στην υπόθεση Bolam, τελικά περιορίστηκε μερικώς με την απόφαση του δικαστηρίου της Βουλής των Λόρδων στην υπόθεση Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1997] 4 All E.R. 771, στην οποία αποφασίστηκε ότι ένας ιατρός θα μπορούσε να βρεθεί ένοχος για αμέλεια, παρά το ότι μια μερίδα επαγγελματιών ιατρών με τη γνώμη τους επικροτούν τον τρόπο που ενήργησε, αν το δικαστήριο ικανοποιηθεί ότι η άποψή τους δεν ήταν λογική ή υπεύθυνη. Αξιολογώντας τη γνώμη της μερίδας ιατρών που επικροτεί τη θεραπεία, το δικαστήριο οφείλει να αποφασίσει αν αυτή η ιατρική πρακτική θέτει ή όχι τον ασθενή σε περιττό κίνδυνο.

Η προσπάθεια διάβρωσης του κριτηρίου Bolam από τις υποθέσεις Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643 και Bolitho κορυφώθηκε στην υπόθεση Pearce v. United Bristol Healthcare NHS Trust [1999] 48 B.M.L.R 118. Φαίνεται ότι το νέο κριτήριο που διαμορφώθηκε από το Αγγλικό Εφετείο με την απόφαση του Λόρδου Woοlf, είναι ότι σε περίπτωση που υπάρχει σημαντικός κίνδυνος, ένας λογικός ιατρός οφείλει να αποκαλύψει εκείνες τις πληροφορίες που ο μέσος λογικός ασθενής θα ήθελε να γνωρίζει προτού δώσει τη συγκατάθεσή του».

In upholding the findings of the lower court, the appeals court in ΠΟΛΥΚΛΙΝΙΚΗ ΥΓΕΙΑ ΛΙΜΙΤΕΔ v. ΤΑΣΟΣ ΛΑΜΠΡΟΥ, ΩΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΗΣ ΤΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΠΟΒΙΩΣΑΝΤΑ ΠΑΝΤΕΛΗ ΛΑΜΠΡΟΥ, κ.α, Πολιτικές Εφέσεις Αρ.  114/2011 και 115/2011, απόφαση ημερ. 16 Νοεμβρίου, 2016, the Court held:

«Για την απόδειξη αμέλειας είναι απαραίτητο να ικανοποιηθούν οι ακόλουθες προϋποθέσεις, όπως παρατήρησε το πρωτόδικο δικαστήριο:

(α)   Η υποχρέωση επίδειξης μέριμνας και φροντίδας οφειλόμενη από τον εναγόμενο στον ενάγοντα, για την  προστασία του τελευταίου.
(β)   Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής, και
(γ)   Η απόδειξη ότι η ζημιά-βλάβη που ακολουθεί είναι το αποτέλεσμα της ζημιογόνου ενέργειας του εναγομένου και είναι άμεσα συνδεδεμένη με αυτή.

Αναφέρθηκε, το πρωτόδικο δικαστήριο, σε σχετικές κυπριακές και αγγλικές αυθεντίες.  Μεταξύ άλλων την Αθανασίου κ.α. ν. Κουνούνη (1997) 1 ΑΑΔ, 614, τη Γιάλλουρος κ.α. ν. Ψύλλου κ.α. (2009) 1 ΑΑΔ, 1552,  και στην αρχή ότι ιατρική αμέλεια εξετάζεται στη βάση του επιπέδου του λογικού επαγγελματία (Δέστε:  Street on Torts, 11η έκδοση, σελ. 265 και 266).

Καθοδηγούμενη από τις προαναφερόμενες αυθεντίες, η ευπαίδευτη πρωτόδικος Δικαστής θεώρησε ότι η μαρτυρία του Μ.Ε.4, Δρα Ιωάννου, αποτελούσε σημείο αναφοράς και βάση για εξαγωγή συμπερασμάτων.   Τα προσόντα και η εμπεριγνωμοσύνη του προαναφερόμενου γιατρού ως διαβητολόγου έγιναν αποδεκτά από την υπεράσπιση των εναγομένων 1 και 2-εφεσειόντων.   Εξίσου σημαντική θεώρησε, το πρωτόδικο δικαστήριο, και τη μαρτυρία του Δρ. Χριστόδουλου Μέση (Μ.Υ.2).   Από τις μαρτυρίες των προαναφερόμενων δύο ιατρών το πρωτόδικο δικαστήριο σημείωσε ιδιαίτερα τα εξής σημεία: 

(α)  Η επιδείνωση της κατάστασης του ενάγοντα ξεκίνησε το βράδυ της δεύτερης εγχείρισης, στις 22.12.2005, και παρουσίασε επιληπτικές κρίσεις στις 23.12.2005.  Το σύνδρομο από το οποίο έπασχε διεγνώσθη στις 27.12.2005, δηλαδή σε 5 μέρες.   Ανάλυση γλυκόζης έγινε για πρώτη φορά στις 27.12.2005, η ώρα 08.53, με αναφορά 1982 mg. 

(β)   Ο ενάγων είχε λοίμωξη, σηψαιμία.   Αυτός είναι παράγοντας που είναι υπεύθυνος σε μεγάλο ποσοστό, για το σύνδρομο.   Το 50% των καταστάσεων αυτών οφείλεται στη λοίμωξη, όπως είπε ο Μ.Ε.4.   Μια σοβαρή λοίμωξη μπορεί να είναι αιτία που να δημιουργήσει τις αλλαγές του οργανισμού που να φέρουν το σύνδρομο, δέχτηκε και ο Δρ. Μέσης (Μ.Υ.2).
 
(γ)  Ο ενάγων ήταν υπέρβαρος, μεγάλης ηλικίας, είχε ατροφία παγκρέατος, είχε στρες εγχείρισης και στρες λοίμωξης. Όλα αυτά έπρεπε να είχαν λειτουργήσει ως καμπανάκι για συχνή, καθημερινή εξέταση σακχάρου ακόμη και σε μη διαβητικά άτομα, όπως τον ενάγοντα, συμφώνησε ο Μ.Ε.4 Δρ. Ιωάννου.

(δ)  Ο ενάγων, συνεπεία των ανωτέρω, θα έπρεπε να θεωρηθεί ως ασθενής υψηλού κινδύνου.   Η έγκαιρη ανίχνευση του σακχάρου θα προλάβαινε την εμφάνιση του συνδρόμου και όσα επακολούθησαν. Αυτά τα ανάφερε εμφαντικά ο Μ.Ε.4 υπογραμμίζοντας ότι ένας ευαισθητοποιημένος γιατρός όφειλε, σε περιπτώσεις όπως του ενάγοντα, να κάνει καθημερινή παρακολούθηση στο αίμα διότι υπάρχουν άτομα με λανθάνοντα διαβήτη και το στρες της εγχείρησης και της σηψαιμίας μπορεί να οδηγήσει, σε 48 ώρες σε κώμα.

(ε)   Ο Δρ. Μέσης, Μ.Υ.2, δέχθηκε ότι αν γινόταν ανάλυση σακχάρου, έστω μια ή δύο μέρες πριν (τις 27.12.2005) θα προλαμβανόταν η κατάσταση του ενάγοντα.   Η εξέταση σακχάρου, σύμφωνα με τον ίδιο μάρτυρα, ήταν μια εξέταση που έπρεπε να γίνει έστω και μέσα στα πλαίσια των γενικών αναλύσεων.

(στ) Το προαναφερόμενο σύνδρομο σπάνια εμφανίζεται.   Αυτό, όμως, οφείλεται στο ότι όλοι οι νοήμονες γιατροί, εκείνοι που ασχολούνται με αυτά τα θέματα, οι ειδικοί, ελέγχουν το σάκχαρο κάποιου διαβητικού και κάποιου που λόγω ηλικίας, λόγω μόλυνσης ή λόγω έναρξης σπασμών, είναι υψηλού κινδύνου, συμφώνησε ο Δρ. Μέσης (Μ.Υ.2), με αποτέλεσμα το σύνδρομο να προλαμβαίνεται.   Ο Δρ. Μέσης είπε ότι ο έλεγχος σακχάρου γίνεται στους γνωστούς διαβητικούς ή σε εκείνους που έχουν σοβαρή λοίμωξη, όπως στην προκείμενη περίπτωση είχε ο εφεσίβλητος-ενάγων.

Αφού αξιολόγησε τους προαναφερόμενους παράγοντες, το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο δεύτερος εναγόμενος-εφεσείων επέδειξε αμέλεια στην  προκείμενη περίπτωση.  Αυτό διότι ο ενάγων ήταν ασθενής υψηλού κινδύνου, οι πιθανότητες ανάπτυξης διαβήτη ήταν περισσότερες από σοβαρές και έφθαναν το 40% (με μόνο την ύπαρξη σηψαιμίας).  Ο εναγόμενος 2, χειρουργός του ενάγοντα-εφεσίβλητου, είχε καθήκον και υποχρέωση έναντι του να τον παρακολουθεί συνεχώς μετά την εγχείρηση και να τον υποβάλλει σε εξετάσεις.   Ο χειρουργός, εναγόμενος 2, ήταν, κατά τον ουσιώδη χρόνο, και ο θεράπων ιατρός του (ενάγοντα-εφεσίβλητου), όπως έκρινε το πρωτόδικο δικαστήριο.   Ο χειρουργός έχει την ευθύνη της παρακολούθησης της μεταγενέστερης πορείας του ασθενή, ενώ ο επί καθήκοντι ιατρός, αν δεν μπορεί να αντιμετωπίσει κάποιο πρόβλημα, καλεί τον θεράποντα ιατρό. Στην προκείμενη περίπτωση κλήθηκε ο εναγόμενος 2, από τον επί καθήκοντι ιατρό». 

In the case of  Γιάλλουρος  Kυριάκος και Άλλοι ν. Σταύρου Ψύλλου, διά του πατέρα αυτού Kωνσταντίνου Ψύλλου ασκώντας αποκλειστικά τη γονική μέριμνα και Άλλου, (2009) 1 Α.Α.Δ. 1552, the appeals court overruled the findings of the lower court and stated inter alia, the following, regarding the required skills to be possessed by a physician:

«[…] το επίπεδο δεξιότητας που καθόρισε το Δικαστήριο εξισώθηκε στην ουσία με το ύψιστο επίπεδο, ενώ δεν είναι ανάγκη ο ιατρός ή οποιοσδήποτε άλλος επαγγελματίας να διαθέτει «highest expert skill». (Bolam v. Friern H.M.C.) […]

Το ζήτημα της ιατρικής αμέλειας εξετάζεται, όπως προαναφέρθηκε, στη βάση του επιπέδου του λογικού επαγγελματία. Όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Street on Torts 11η Έκδ. (2003) σελ. 265:

«The defendant must exhibit the degree of skill which a member of the public would expect from a person in his or her position.  Pressures on him - even pressures for which he is in no way responsible - will not excuse an error on his part.  Negligence is not to be equated with moral culpability or general incompetence.»

Και στην επόμενη σελ. 266 αναφέρονται τα εξής:

«Errors of judgment are often the essence of professional negligence. An error of itself is not negligence. The issue in all cases is whether the error in question evidenced a failure of professional competence. The virtual immunity offered to doctors for errors of clinical judgment was firmly condemned by the House of Lords in Whitehouse v. Jordan.»

Αναγνωρίζεται ότι για τον καθορισμό του επιπέδου που απαιτείται από το συγκεκριμένο επαγγελματία εμπειρογνώμονα, πρέπει να δοθεί εμπειρογνώμονη μαρτυρία για την ορθή πρακτική που ακολουθείται στον κλάδο («proper practice»). Όταν η πρακτική αμφισβητείται τότε, όπως αναφέρεται στο σύγγραμμα Street on Torts - πιο πάνω - σελ. 265 «... conformity with a responsible body of opinion within the profession will generally suffice». Ο Δικαστής βέβαια παραμένει ο τελικός κριτής του τι αποτελεί «reasonable and responsible professional practice». Και όπως εξηγείται στο πιο πάνω σύγγραμμα, παρά τη μέχρι πρόσφατα απροθυμία των Δικαστηρίων να αμφισβητήσουν την επιστημονική άποψη εμπειρογνωμόνων, στην Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1998] A.C. 232, o Lord Browne-Wilkinson τόνισε ότι για να τεκμηριωθεί η μαρτυρία περί της ορθής μη αμελούς πρακτικής, η μαρτυρία που δίνεται ως προς αυτή, πρέπει να είναι εύλογη και υπεύθυνη. Όπως ανέφερε: «... The court has to be satisfied that the exponents of the body of opinion relied on can demonstrate that such opinion has a logical basis.».

Όπως εξηγήθηκε πιο πάνω, το πρωτόδικο Δικαστήριο παρά την αποδοχή της ιατρικής μαρτυρίας ότι η θεραπεία και η αντιμετώπιση του τραύματος από τον εφεσείοντα ήταν εντός των ορθών παραμέτρων και ότι στην απουσία εμφανών κακώσεων του οφθαλμού οι ιατροί αυτοί δεν θα παρέπεμπαν για οφθαλμολογική εξέταση τον ανήλικο, ούτε θα χρησιμοποιούσαν οφθαλμοσκόπιο, αποφάσισε προς το αντίθετο, χωρίς να προβεί σε ταυτόχρονο εύρημα, ότι αυτή η κατά τα άλλα αποδεκτή εκ μέρους του μαρτυρία, δεν ήταν είτε εύλογη είτε υπεύθυνη. Στην πραγματικότητα το πρωτόδικο Δικαστήριο ενήργησε στη βάση πιθανοτήτων ως προς τη δυσλειτουργία της όρασης, παρά την απουσία εμφανών κακώσεων και στη βάση του ότι η εξέταση με οφθαλμοσκόπιο ήταν και ανώδυνη και ουσιαστικά ανέξοδη και θα αποκάλυπτε το πρόβλημα. Παραγνώρισε επίσης και δεν έδωσε τη δέουσα προσοχή στο ότι ο εφεσείων ενεργούσε ως παθολόγος των Πρώτων Βοηθειών προς τον οποίο και παραπέμφθηκε ο ανήλικος κατά την άφιξη του στο Απολλώνειο, ενώ ο Dr. Cooling και ο Δρ. Χριστοφίδης ήταν ειδικοί οφθαλμίατροι. Από την υπεράσπιση, όμως, οι κληθέντες ιατροί περιελάμβαναν όλες τις συναφείς για την περίπτωση ειδικότητες, δηλαδή της πλαστικής χειρουργικής, του ειδικού οφθαλμίατρου και του ειδικού παθολόγου στις Πρώτες Βοήθειες.

Όπως αναφέρθηκε και στην Maynard v. West Midland RHA [1984] 1 W.L.R. 634:

«A judge's "preference" for one body of distinguished professional opinion to another also professionally distinguished is not sufficient to establish negligence in a practitioner whose actions have received the seal of approval of those whose opinion professionally expressed and honestly held were not preferred.»

Είναι σε μια σπάνια περίπτωση, όπως αναφέρεται στο Street on Torts - πιο πάνω - σελ. 266, που θα αποδειχθεί ότι η επαγγελματική γνώμη των ατόμων που ασκούν το ίδιο επάγγελμα με αυτό ενός εναγομένου, δεν αντέχει τη βάσανο της λογικής ανάλυσης, οπότε και το Δικαστήριο δικαιούται να προβεί σε εύρημα ότι η μαρτυρία των εμπειρογνωμόνων δεν είναι ούτε λογική, ούτε υπεύθυνη.

Conclusion
The Bolam test regarding the level of skill required by a physician, is the cornerstone in deciding whether one has been negligent in treating a patient.

Nevertheless, as the court pointed out in Αθηνά Βαριάνου ν. Ανδρέα Βορκά (supra) there has been a continuous effort by the courts to erode the principle set out in Bolam. Since, Sidaway v. Bethlem Royal Hospital Governors (supra), Bolitho v. City and Hackney Health Authority (supra) and more recently in Pearce v. United Bristol Healthcare NHS Trust (1999) 48 B.M.L.R 118, it seems that the new criterion to be followed is that in case of substantial danger, a reasonable physician is obligated to disclose to his patient those information which an average reasonable patient would like to know, before giving his consent to undergo the  specific treatment. Will this new principle be extended by the courts to other areas and forms of treatments administered by physicians, when examining medical negligence claims? It remains to be seen…